O Prejuízo por si só não pode ser atribuído ao franqueador
pelo Dr. Daniel Dezontini
O contrato de franquia não constitui nenhuma garantia de sucesso e rentabilidade, cabendo ao franqueado via de regra suportar os prejuízos advindos do negócio
O contrato de franquia é celebrado para perdurar por anos, de forma que o empresário que deseja se tornar franqueado de uma rede não pode se precipitar no fechamento do negócio.
O interessado em obter uma franquia deve, antes de fechar o tão sonhado negócio, obter cópias da Circular de Oferta de Franquia (COF), do pré-contrato (se existente) e do contrato de franquia. Esses documentos por força de lei devem ser facilitados pelo franqueador.
Deverá ser efetuada cuidadosa leitura desta documentação, contando, se possível, com o auxílio de um profissional, preferencialmente, especializado no setor de franchising que lhe ajudará a:
(a) sanar eventuais dúvidas;
(b) antever os seus direitos e obrigações contratuais e legais; e
(c) exigir que todas as promessas que lhe forem feitas pelo franqueador nas negociações, ou seja, na fase pré-contratual, sejam também formalizadas por escrito.
Mas não é só, há outras precauções básicas que necessitam ser tomadas pelo candidato a franqueado, a saber:
(1) Não se deixar levar pela primeira impressão nem por aparente "prestígio" do franqueador;
(2) Comprar um guia de franquias, e consultar a Associação Brasileira de Franchising (ABF) e outros portais na internet sobre franquias;
(3) Avaliar a solidez da marca que lhe será franqueada;
(4) Ter em mente que as etiquetas, certificados, selos de excelência e/ou outros títulos obtidos pelo franqueador não garantem nada;
(5) Ter dinheiro de sobra e tomar cuidado com as taxas cobradas pelo franqueador. Para evitar contratempos deve haver prévia avaliação do total de capital disponível para investir no negócio e de todas as taxas decorrentes do sistema de franquia desejado (geralmente: taxa inicial de franquia, royalties e fundo de publicidade). Recomenda-se que se invista inicialmente até 50% (cinquenta por cento) do valor total de recursos disponíveis, pois, iniciadas as atividades comerciais, surgirá a necessidade de capital de giro para sustentar o negócio enquanto não se consolida financeiramente;
(6) Escolher bem o ponto comercial onde o negócio se desenvolverá;
(7) Seguir a Legislação (Lei de Franquia 8.955/94 e Código Civil) e toda a Documentação fornecida pelo franqueador;
(8) Preparar um “plano de negócio”, pois, além de uma relação de franquia nascer como já dito para perdurar por anos, não bastará montar o negócio, será preciso participar ativamente deste, já que o franqueador não fará tudo, e atentar-se ao fato de que não é qualquer pessoa que tem perfil para se tornar franqueado;
(9) Verificar se há relação de efetiva “parceria” com o franqueador; e
(10) Procurar preferencialmente um ramo que tenha afinidade.
A relação de franquia caracteriza-se como um contrato empresarial que possui os riscos inerentes, não havendo a garantia de que o negócio franqueado será realmente rentável e próspero. O sucesso depende fatores vários, como existência necessidade do mercado a ser atendida, localização do ponto comercial, situação econômica do país e da região explorada e, principalmente, a administração do franqueado, uma vez que no sistema de franchising há entre as partes total independência administrativa e financeira.
A unidade franqueada não é uma filial ou sucursal da franqueadora, não há vínculo societário e empregatício entre as partes contratantes, tratando-se de uma relação entre empresários autônomos.
Desse modo, pode-se afirmar com todas as letras que "o contrato de franquia não constitui nenhuma garantia de sucesso e rentabilidade, cabendo ao franqueado via de regra suportar os prejuízos advindos do negócio".
Mais do que isso, como tal relação contratual se dá entre empresários autônomos, não há que se falar em relação de consumo, pois o franqueado comercializa os produtos e/ou serviços recebidos do franqueador a fim de obter lucro. Assim, esses produtos e ou serviços são o cerne da atividade econômica explorada e têm como destinatário final exclusivamente os consumidores do negócio franqueado, regulando-se, assim, a avença de franquia por uma legislação própria, qual seja, a Lei nº 8.955/94 e, suplementarmente no que esta for omissa, pelo Código Civil.
Como se pode perceber, o contrato de franquia visa, em tese, proporcionar vantagens para ambas as partes contratantes. Ao franqueador, que consegue ampliar a oferta dos seus produtos ou serviços no mercado, sem que seja necessário instalar filiais do seu estabelecimento. Ao franqueado, que ingressa em um ramo de atividade, geralmente, já sólido no mercado e conhecido dos consumidores, cabendo-lhe administrar bem o seu negócio.
Circular de Oferta de Franquia
Contudo, é óbvio que para que seja possível colher todos estes frutos, o contrato de franquia deve, por outro lado, possuir cláusulas detalhadas e claras sobre o negócio entabulado e aos direitos e deveres das partes contratantes, bem como espelhar a Circular de Oferta de Franquia (COF) entregue anteriormente ao franqueado, quando este ainda era mero candidato.
Em outros termos, as informações primordiais sobre todos os aspectos que envolvem a atividade empresarial de franquia a ser desempenhada devem estar explícitas na avença, assim como os valores e percentuais necessários para a adesão à rede de franquia, o valor do investimento inicial e dos gastos com propaganda, treinamentos e material de apoio e a forma como será dado o suporte ao franqueado no decorrer da relação contratual.
Presentes tais características na relação de franquia desenvolvida, é correto dizer que o prejuízo "por si só" não pode ser atribuído ao franqueador. Apenas o prejuízo não serve de fundamento para responsabilizar o franqueador pelo insucesso do negócio franqueado. Para que o franqueador seja responsabilizado pelo prejuízo há a necessidade de o franqueado comprovar:
(a) a prática de ato ilícito pelo franqueador, de abuso, ou de descumprimento do contrato de franquia celebrado entre as partes; e
(b) o nexo de causalidade entre a conduta lesiva por este praticada e o resultado negativo proporcionado ao negócio franqueado.
E não há como ser de outro modo, pois, diferentemente do que muitos empresários pensam, o franqueado não está desincumbido "do ônus de provar a verdade dos fatos que atribui ao franqueador", ou seja, o franqueado tem de "necessariamente convencer o juiz da sua verdade", já que "o juiz julga sobre questões de fato com base no que é aduzido pelas partes e efetivamente provado no processo".
Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais pátrios, conforme se pode deduzir dos recentes julgados que seguem adiante:
Apelação nº 1095436-09.2013.8.26.0100, julgada pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O julgamento foi realizado em 11 de março de 2015 e teve a participação dos Exmos. Desembargadores Fortes Barbosa (Relator). Claudio Godoy e Pereira Calças;
Apelação Cível nº 2012.070971-0, oriunda da Comarca de Joinville, Florianópolis, e julgada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 17 de março de 2015, que teve como Desembargador Relator Luiz Fernando Boller; e
Apelação Cível nº 2012.072865-5, oriunda da Comarca de Joinville, Florianópolis, e julgada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 27 de janeiro de 2015, que teve como Desembargador Relator Altamiro de Oliveira.
Apelação nº 0201464-23.2010.8.26.0100, oriunda da Comarca de São Paulo julgada pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O julgamento foi realizado em 10 de abril de 2015 e teve a participação dos Exmos. Desembargadores José Reynaldo (Presidente), Ricardo Negrão e Araldo Telles (Relator);
Com efeito, ausente a comprovação da culpa exclusiva do franqueador pelo insucesso do negócio franqueado, não há como responsabilizá-lo pelo prejuízo oriundo deste resultado negativo, o qual deverá ser suportado pelo franqueado.
Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising locações e direito contratual.
Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br
Site: www.dezontiniadvogados.com.br
Blog: http://www.helpfranchising.blogspot.com.br
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